اتفق الفقهاء على جواز وصحة إنشاء العقود والإيقاعات بالأقوال، واختلفوا في جواز الإنشاء بالأفعال، كالمعاطاة والإشارة والكتابة.

وترتبط إثارة البحث في مسألة إنشاء العقد بالكتابة بما شاع في هذا العصر وانتشر من اعتماد الناس -مسلمين وغير مسلمين- في مختلف المجتمعات البشرية الكتابة وسيلة وآلة لإنشاء العقود في الأمور الحقيرة والأمور الخطيرة، حتى عاد استخدام الألفاظ في غير عقود وإيقاعات ما يعرف بالأحوال الشخصية كالنكاح والطلاق شيئاً نادراً أو لا وجود له.

والبنوك التجارية من أبرز المؤسسات التي تعتمد الكتابة في معاملاتها المالية.. وسوف نرى ما يترتب على هذا من آثار شرعية.

وقد تناول الكثير من فقهائنا المسألة -ولكن بشكل غير مستقل- في أمثال الموضوعات التالية:

- الوصية.                                      - النكاح.

- الطلاق.                                      - العتق.

- البيع، كما في (كتاب البيع) للإمام الخميني.            - الوكالة.

وبحثها بشكل مستقل الفقيه المجدد الشيخ ناصر مكارم الشيرازي في رسالة خاصة، عنوانها: >رسالة في جواز الإنشاء بالكتابة في العقود والإيقاعات<، كتبها بمناسبة المسألة التاسعة من مسائل كتاب الوصية في (العروة الوثقى)، ونص المسألة في كتاب العروة الوثقى هو: >الأقوى في تحقق الوصية كفاية كل ما دلّ عليها من الألفاظ، ولا يعتبر فيها لفظ خاص، بل يكفي كل فعل دال عليها حتى الإشارة والكتابة ولو في حال الاختيار<.. ونشرت الرسالة ملحقة بكتاب الشيخ الشيرازي (تعليقات على العروة الوثقى) المنشور في طبعته الثانية سنة 1413هـ بقم المقدسة.

والآن لنستعرض الأقوال في المسألة مع الإشارة إلى الدليل الأهم الذي استدل به للقول:

القول الأول: نفي اعتبار الكتابة وسيلة من وسائل إنشاء العقود والإيقاعات.

ومن قالوا بهذا:

- السيد بحر العلوم في (المصابيح)، قال -كما نقل عنه الشيخ الشيرازي-: >لا ينعقد البيع بالإشارة ولا الكتابة ولا الصفقة، ولا بمثل الملامسة والمنابذة والحصاة، وإن قُرنت بما لا يقتضي تعليقاً ولو جهالة، فلا يفيد شيء منها ملكاً ولا إباحة، بالأصل، والإجماع، وقصور الأفعال عن المقاصد الباطنية... وغايتها الظن، ولا يغني لعموم المنع منه في الكتاب والسنة، وللاتفاق على توقف الأسباب الشرعية على العلم أو الظن المعتبر شرعاً، فلا يكفي مطلق الظن، ولأن المعاملات شرعت لنظام أمر المعاش المطلوب لذاته، ولتوقف أمر المعاد عليه، وهي مثار الاختلاف، ومنشأ النزاع والتراجع، فوجب ضبطها بالأمر الظاهر الكاشف عن المعاني المقصودة بها وإلاّ كان نقضاً للغرض<.

- الشيخ ابن إدريس، جاء في (مفتاح الكرامة) -9/ 379-: >قال (ابن إدريس) في باب القضاء: لو أوصى بوصية وأدرج الكتاب، وقال: قد أوصيتُ بما أردتُ بهذا الكتاب، ولستُ أختار أن يقف أحد على حالي وتركتي، وقد أشهدتكما على ما فيه، لم يصح، بلا خلاف<.. انتهى.

ثم عقّب السيد صاحب مفتاح الكرامة قول ابن إدريس المذكور بقوله: >لعصمة الأموال، وعدم الدليل، مع أن ما لا احتمال فيه وهو اللفظ ممكن<.

ويمكننا استخلاص أدلة هذا القول من النقول المتقدمة، وهي:

1ـ الأصل: ويراد به أصالة البطلان أو فساد المعاملة عند الشك في وقوعها صحيحة أو باطلة.. ونحن -هنا- نشك في أن الكتابة ناهضة في تحقق الإنشاء، فنجري الأصل، ونحكم ببطلان المعاملة.

2ـ الإجماع: وهو -هنا- قد يُراد به الإجماع الكاشف عن رأي الإمام C، وقد يُراد به تسالم الفقهاء بمعنى اتفاقهم.

3ـ قصور الأفعال (مثل المعاطاة والكتابة) عن إبراز المقاصد الباطنية، بمعنى أن الأفعال لا تقوى على إبراز الصور الذهنية التي هي المعاني، وبالتالي تكون غير قادرة على الإنشاء، وأقصى ما نفيده من دلالتها على الإنشاء أن نظن بذلك، والظن إذا لم يكن معتبراً شرعاً لا يعتد به.

4ـ عصمة مال الغير، حيث لا يجوز التصرف فيه إلاّ بدليل شرعي أو اعتبار عقلائي يثبت ذلك، وهو هنا غير موجود.

ويمكن أن تناقش هذه الأدلة، وبالتالي:

1ـ قال الشيخ الشيرازي يناقش الاستدلال بالأصل: >أما عن الأول (يعني الأصل) فبأن التمسك بالأصل إنما يصح إذا لم يكن هناك دليل اجتهادي دال على المطلوب، والظاهر أن عمومات صحة العقود وكذلك إطلاقات أدلة حلية البيع وغيره تشمل العقود والإيقاعات التي أنشئت بالكتابة، لما عرفت من إمكان الإنشاء بها، بل وتعارفها واشتهارها في أعصارنا، حتى أن الكتابة من أظهر مصاديق الإنشاء اليوم، ولعلها لم تكن بهذه المثابة في الأعصار السابقة، لعدم معرفة أكثر الناس بها، والموضوعات العرفية تابعة لما يتعارف ويتداول بين أهل العرف، وإنما يؤخذ أحكامها من الشرع.

وعلى كل حال، هي من أظهر ما يتم به إنشاء العقود في العصر الحاضر لما عرفتَ من أن أسناد المعاملات الخطيرة إنما تتم بالتوقيع عليها، بل قد لا يعد مجرد الإنشاء اللفظي في مثل هذه الأمور أزيد من المقاولة، والإنشاء الحقيقي في بعض المقامات إنما هو بالكتابة والتوقيع عندهم ولا أقل من أن الإنشاء بالكتابة في حد الإنشاء بالألفاظ والأقوال، وحينئذٍ يكون داخلاً في العمومات والإطلاقات، ومعه كيف يصح التمسك بأصالة الفساد<.

2ـ وأما الاستدلال بالإجماع فيكفي أن يقال: إن الإجماع غير محقق، وذلك لوجود الخلاف في المسألة عند من تقدموا عصر السيد بحر العلوم - كما ستقف على هذا فيما يأتي من استعراض لبقية الأقوال.

3ـ وقصور الكتابة -باعتبارها فعلاً- عن أن تكون بمستوى القول من حيث الدلالة، شيء غير مسلم به، فقد قيل قديماً: القلم أحد اللسانين، وذلك لاعتماد الناس على الأخذ بظهورات الكلام ملفوظاً كان أو مكتوباً، ويكفينا شاهداً -هنا- أن المسلمين منذ عهد الرسالة وعلى طول مدياتهم المتعاقبة يتعاملون مع النصوص الشرعية المكتوبة قرآناً كانت أو سنة.

4ـ وبالنسبة إلى عدم جواز التصرف بمال الغير، إنما يتم هذا متى لم يقم الدليل على جواز وصحة الإنشاء بالكتابة، فكيف يقال هذا مع وجود العمومات والإطلاقات المستوعبة بشمولها لمثل مسألتنا هذه.

القول الثاني: يجوز ويصح الإنشاء بالكتابة عند العجز عن التلفظ.

- وممن ذهب هذا المذهب العلامة الحلي في (التبصرة) -كتاب الوصايا-، قال: >وتكفي الإشارة والكتابة مع قرينة الإرادة والتعذر لفظاً<.

- وأيضاً الشهيد الثاني، ففي رسالة الشيخ الشيرازي -ص756-: >الثالث: كفاية الكتابة في حال العجز دون القدرة، كما قال الشهيد الثاني (قدس سره الشريف) في (المسالك) -بعد قول المحقق: >ويقوم مقام اللفظ الإشارة مع العذر كما في الأخرس<- ما نصه: >وفي حكمها الكتابة على ورق أو لوح أو خشب أو تراب ونحوها<.

- ومثلهما الشيخ الأنصاري، ففي المصدر المذكور في أعلاه >وقال شيخنا الأعظم في مكاسبه: والظاهر أيضاً كفاية الكتابة مع العجز عن الإشارة، لفحوى ما ورد من النص على جوازها في الطلاق، مع أن الظاهر عدم الخلاف فيه، وأما مع القدرة على الإشارة فقد رجح بعض الإشارة، ولعله لأنها أصرح في الإنشاء من الكتابة، وفي بعض روايات الطلاق ما يدل على العكس، وإليه ذهب الحلي هناك<.

وكما قرأنا في كلام الشيخ الأنصاري أن دليل هذا القول هو النص الوارد في الطلاق، وهو -كما في (الوسائل) - كتاب الطلاق: الباب 19، رقم الحديث 27988-: >محمد بن علي بن الحسين بإسناده عن أحمد بن محمد بن أبي نصر البزنطي، أن سأل أبا الحسن الرضا C، عن الرجل تكون عنده المرأة، يصمت ولا يتكلم؟

قال: أخرس هو؟

قلتُ: نعم، ويُعلم منه بغض لامرأته وكراهة لها، أيجوز أن يطلّق عنه وليه؟

قال: لا، ولكن يكتب، ويُشهد على ذلك.

قلتُ: أصلحك الله! فإنه لا يكتب، ولا يسمع، كيف يطلّقها؟

قال: بالذي يُعرف به من أفعاله، مثل ما ذكرتَ من كراهته وبغضه لها<.

والرواية معتبرة ودلالتها واضحة.

القول الثالث: الاكتفاء بالكتابة، ولكن مع الإشارة أو اللفظ.

ذهب إليه العلامة الحلي في (القواعد)، فقد قال فيها: >ولو عجز عن النطق كفت الإشارة الدالة على المراد، ولا تكفي الكتابة بدون الإشارة أو اللفظ<.

والذي يفهم من هذا:

1ـ أن الكتابة إذا لم تقرن بالإشارة الدالة على إرادة مضمونها ممن لم يستطع النطق لا يعتد بها.

2ـ وكذلك لا يعتد بها إذا لم يقرأ صاحبها مضمونها -عند قدرته على القراءة- ليدل على إرادته له وقصده إليه.

وقد يكون دليل هذا ما جاء في بعض روايات الطلاق المذكورة في (الوسائل) -كتاب الطلاق-، كالحديث رقم 27960 ونصه: >محمد بن الحسن بإسناده عن محمد بن علي بن محبوب عن محمد بن عبدالجبار عن محمد بن إسماعيل عن ابن أبي عمير عن عمر بن أذينة عن زرارة، قال: سألته عن رجل كتب إلى امرأته بطلاقها، أو كتب بعتق مملوكه، ولم ينطق به لسانه؟

قال: ليس بشيء حتى ينطق<.

والحديث رقم 27962، ونصه: >عن محمد بن يحيى عن أحمد بن محمد عن الحسن بن محبوب عن أبي حمزة الثمالي، قال: سألتُ أبا جعفر C عن رجل قال لرجل: اكتب يا فلان إلى امرأتي بطلاقها، أو اكتب لعبدي بعتقه، يكون ذلك طلاقاً أو عتقاً؟

قال: لا يكون طلاقاً ولا عتقاً حتى ينطق به لسانه، أو يخطه بيده، وهو يريد الطلاق أو العتق، ويكون ذلك منه بالأهلّة والشهود ويكون غائباً عن أهله<.

القول الرابع: الاقتصار في الاعتماد على الكتابة فيما ورد فيه نص أمثال: الوصية والطلاق والعتق.

يرتبط هذا الخلاف في المسألة بين هؤلاء الذين يقصرون الجواز على الموضوعات المنصوص على حكمها بالخصوص، وأولئك الذين عمموا الحكم ليشمل جميع العقود والإيقاعات إلاّ ما خرج بدليل خاص كالنكاح الذي أمرنا بالاحتياط في شؤونه، يرتبط بالمنهج المتبع بين الفقهاء في الموقف من الموضوعات من نوع واحد، ورد في بعضها نصوص خاصة، ولم يرد شيء منها في البعض الآخر، فالفقهاء في مثل هذا يرى البعض منهم أن النصوص إنما خصت موضوعات بعينها لخصوصية فيها غير موجودة في الموضوعات الأخرى، وهذا يقتضي قصر الحكم عليها وعدم تسريته إلى الموضوعات الأخرى، لافتقادها خصوصياتها، ويرى البعض الآخر أن اقتصار النصوص على موضوعات بعينها لا لخصوصيات فيها، وإنما كانت لتكون أمثلة، وذلك بسبب أن أسئلة الرواة اقتصرت عليها لأنها موضع ابتلاء عند السائل أو عند آخرين، ولأنها أمثلة يُسرّى الحكم منها إلى الموضوعات الأخرى المشاركة لها في النوعية. فالاقتصار -هنا- لا لخصوصية.

على أننا نعود فنقول: إن العقود والإيقاعات التي لم يرد فيها نص بشأن الكتابة هي مشمولة للعمومات والإطلاقات -كما سيأتي- وهذا كافٍ في إفادة التجويز.

القول الخامس: كفاية الكتابة مطلقاً، أي في حالتي العجز والقدرة، الاضطرار والاختيار، في الأمور الحقيرة والخطيرة.

وقد شاع هذا القول بين فقهائنا المعاصرين والذين قبلهم بقليل، ومنهم:

1ـ شيخ الشريعة الأصفهاني (ت1339هـ)، قال في تعليقته على قول العلامة في (التبصرة) - كتاب الوصايا - المتقدم في القول الثاني، قال ما نصه: >بل جواز الاكتفاء بالكتابة اختياراً مع العلم بإرادة وقوع ما يدل عليه<.

2ـ السيد محمد كاظم اليزدي (ت1337هـ) في (العروة الوثقى) -كتاب الوصية-، قال: >بل يكفي كل فعل دال عليها حتى الإشارة والكتابة ولو في حال الاختيار<.

3ـ وعلق عليه السيد محمد رضا الكلبايكاني (ت1414هـ) قائلاً: >الأحوط الاقتصار عليها بحال الضرورة<.

أما بقية المحشين على العروة فلم يعلقوا على قول العروة بشيء، ومعنى هذا أنهم موافقون للسيد اليزدي في فتواه، وهم:

4ـ الشيخ علي بن الشيخ باقر الجواهري (ت1340هـ).

5ـ السيد محمد الفيروزآبادي (ت1345هـ).

6ـ الميرزا حسين النائيني (ت1355هـ).

7ـ الشيخ عبدالكريم الحائري (ت1355هـ).

8ـ الشيخ آقا ضياء الدين العراقي (ت1361هـ).

9ـ السيد أبو الحسن الأصفهاني (ت1365هـ).

10ـ الشيخ محمد رضا آل ياسين (ت1370هـ).

11ـ الشيخ محمد الحسين آل كاشف الغطاء (ت1373هـ).

12ـ السيد حسين البروجردي (ت1380هـ).

13ـ الميرزا عبدالهادي الشيرازي (ت1382هـ).

14ـ السيد محسن الحكيم (ت1390هـ).

15ـ السيد محمود الشاهرودي (ت1392هـ).

16ـ السيد محمد هادي الميلاني (ت1395هـ).

17ـ السيد أحمد الخوانساري (ت1405هـ).

18ـ السيد محمد كاظم الشريعتمداري (ت1406هـ).

19ـ السيد أبو الحسن الرفيعي (ت..........هـ).

20ـ السيد روح الله الخميني (ت1409هـ).

21ـ السيد شهاب الدين المرعشي (ت1411هـ).

22ـ السيد أبو القاسم الخوئي (ت1413هـ).

23ـ الشيخ محمد علي الأراكي (ت1415هـ).

24ـ السيد حسن القمي.

25ـ الشيخ محمد الفاضل اللنكراني.

26ـ الشيخ ناصر مكارم الشيرازي.

27ـ السيد محمد تقي المدرسي(1).

إن هذه الإحصائية تكشف لنا أن القائلين بكفاية الكتابة في الإنشاء من فقهاء العصر تبلغ عدتهم ستة وعشرين فقيهاً، منهم خمسة وعشرون فقيهاً: السيد اليزدي والباقي من المعلقين على العروة الوثقى قالوا بقولة السيد اليزدي باستثناء واحد، وهو السيد الكلبايكاني.

وهذا يعني أن حركة تطور الفقه الإمامي في الاستدلال والفتوى انتهت -وبما يقرب من الاتفاق- إلى القول بجواز وصحة الإنشاء بالكتابة.

ولأن هذا كان في (الوصية) لنحاول أن نرى تطوراً آخر، هو في موضوع البيع:

يقول الإمام الخميني في (كتاب البيع) - 1/ 203، 204، ط4-: >ثم إن هاهنا كلاماً آخر، وهو أنه لا إشكال في تعارف العقد المعاطاتي بالإعطاء والأخذ، وكذا في تعارف العقد بالصيغة، كما لا شبهة في صدق البيع عليهما، بل قد مر أنه يصدق العقد أيضاً عليهما، فهل البيع عرفاً ولدى العقلاء منحصر بهما أو يكون البيع بالإشارة، بل بكل مظهر كتابة أو إشارة أو غيرهما، بيعاً عقلائياً، بدعوى أن البيع ليس إلاّ المبادلة بين المالين أو تمليك عين بعوض، فالإشارة المفهمة والكتابة وغيرهما آلات لإنشاء المعنى الاعتباري، وليس للفظ ولا لعمل خاص خصوصية في ذلك، فالإشارة وسائر المبرزات آلات للإنشاء في عرض واحد، وكل منهما سبب مستقل لإيقاع المعاملة؟ الظاهر ذلك<.

وفي (منهاج الصالحين) للسيد السبزواري (ت1414هـ) - كتاب الدين والقرض: المسألة 869-: >يقع القرض بكل ما يتحقق به هذا العنوان ولو كان فعلاً أو كتابة، فلا يعتبر اللفظ فيه<.

وأخيراً نكون مع فقيه الموقف الشيخ الشيرازي في تعميق الرأي لجميع العقود والإيقاعات إلا ما استثني.

قال -تعليقاً على المسألة التاسعة من مسائل (الوصية) في كتاب (العروة الوثقى)-: >وأما الكتابة فالأقوى كفايتها في جميع العقود والإيقاعات إذا كانت بعنوان الإنشاء.

والدليل عليه شمول إطلاقات أدلة صحة العقود والإيقاعات لها.

بل المعروف في زماننا كون الكتابة أقوى وأظهر من الألفاظ في مقام الإنشاء، بل لا يعتمدون في الأمور المهمة إلاّ على إمضاء أسنادها من طريق الكتابة، ولا يعتمدون على مجرد الألفاظ فيها، فكيف لا يعتمدون على الكتابة، مع أن العقد أمر عرفي عقلائي يؤخذ منهم، وليس من الأحكام التي تؤخذ من الشارع المقدس<.

وختاماً: إن ما أفاده الشيخ الشيرازي فتوى ودليلاً ناهض بالمطلوب، وبه نختم هذه الجولة من البحث، مختارين له، ومعتمدين عليه.

 

 

الهوامش:

 

?(1) انظر: العروة الوثقى مع حواشيها في نشراتها التالية:

1ـ نشرة دار الكتب الإسلامية، طهران، بدون تاريخ.

2ـ نشرة مكتبة دار الإرشاد، الكويت، ط2 سنة 1404هـ.

3ـ نشرة الدار الإسلامية، بيروت، ط1 سنة 1410هـ.

4ـ تعليقات على العروة الوثقى، الشيخ ناصر مكارم الشيرازي، نشر مدرسة الإمام أمير المؤمنين C، قم ط2 سنة 1413هـ.

5ـ الحواشي على العروة الوثقى، الشيخ محمد الفاضل اللنكراني، مطبعة مهر - قم سنة 1415هـ.

6ـ نشرة مؤسسة النشر الإسلامي، قم، ط2 سنة 1421هـ.

7ـ تعليقات على العروة الوثقى، السيد محمد تقي المدرسي، دار محبي الحسين C - طهران، ط1 سنة 1423هـ.